6.- HERRAMIENTAS
DE GESTIÓN ENTRE INSTITUCIONES DEPORTIVAS.
6.1.- Traspaso constitucional de competencias. Legislación
estatal y Los Estatutos de Autonomía. Independencia jerárquica.
Para ordenar las ideas y
discernir entre unas herramientas y otras, diremos que hay varios planos de
cooperación entre administraciones o entidades, bien para el reparto de
competencias o bien para la asignación de funciones o el convenio sobre ellas.
Plano competencial:
Enmarca el mecanismo utilizado para el reparto de competencias entre
administraciones públicas. Estos medios están establecidos en la Constitución,
siendo, por un lado, el procedimiento de referéndum, y por otro la Ley
Orgánica, como instrumentos básicos de transferencia de competencias entre las
administraciones estatal y autonómica. En estos casos interviene sólo el
derecho público.
La asunción de competencias
por las corporaciones locales se establece mediante delegación de la propia
administración autonómica.
Plano mixto: En este
ámbito encontramos las herramientas de cooperación entre administraciones y
entidades o entre las primeras únicamente, como son los consorcios. En estos
casos se puede aplicar tanto el derecho público como el privado.
Plano privado o
contractual: Se establecen relaciones de administraciones con entidades
privadas mediante convenios o contratos, que se ajustan a la normativa general
sobre este tipo de relaciones civiles o mercantiles.
6.2.- Traspaso legal de competencias. Atribución de
funciones. Dependencia Jerárquica.
En este sentido hemos de
afirmar que el traspaso de competencias de una administración a otra implica
también la transferencia de la responsabilidad en la gestión de la materia
transferida y, por tanto, no hay dependencia jerárquica entre las
administraciones afectadas. Una vez asumidas las competencias, la
administración gestora reordena su estructura y reparte las funciones entre sus
órganos o instrumentos autónomos (organismos) para implementar las competencias
que le han sido transferidas.
6.3.- Instrumentos de gestión y cooperación:
6.3.1.-
Conceptos previos de traspaso de gestión. L.R.J.P.A.C.
La Delegación de
Competencias: [1]
Los órganos de las
diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las
competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración,
aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho
público vinculadas o dependientes de aquéllas.
Las resoluciones
administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta
circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante. Salvo
autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se
ejerzan por delegación. Será revocable en cualquier momento por el órgano que
la haya conferido.
La Avocación:[2]
Los órganos superiores
podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda
ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes,
cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o
territorial lo hagan conveniente. En los supuestos de delegación de
competencias en órganos no jerárquicamente dependientes, el conocimiento de un
asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano delegante.
En todo caso, la
avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a
los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la
resolución final que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso,
aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra la
resolución del procedimiento.
La Encomienda de Gestión:[3]
La realización de actividades
de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos
administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a
otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones
de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su
desempeño. No supone cesión de titularidad de la competencia ni de los
elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o
Entidad que encomienda dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico
den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de
encomienda.
Cuando la encomienda de
gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones se
formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas.
Otros conceptos incluidos
dentro de las herramientas para el desarrollo de funciones o competencias se
encuentran regulados en la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento
Administrativo Común, como la Delegación de firma, Suplencia, etc.[4]
6.3.2.-
Convenios y Consorcios. LR.J.P.A.C. Ámbito privado y público.
La Administración General
y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar
convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones
de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.[5]
6.3.3.-
Contratos. Ley de Contratos del Sector Público. Concepto y tipos relevantes.
La presente Ley tiene por objeto regular la
contratación del sector público, a fin de garantizar que se ajusta a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia
de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los
candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad
presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos
destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la
contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección
de la oferta económicamente más ventajosa.[6]
En cuanto al ámbito de aplicación habremos
de observar lo descrito en el Artículo 2:
1.
Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la
presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos
onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes,
organismos y entidades enumerados en el artículo 3.[7]
La normativa general sobre consideración
de contratos públicos que se ha relacionado tiene excepciones en cuanto al tipo
de contrato o tipo de entidad que interviene.[8]
Concepto y tipos de contratos: [9]
Los contratos de obras, concesión de obras públicas,
gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el
sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y
entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las
normas contenidas en la presente sección.
Los restantes contratos del sector público se
calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que
les sean de aplicación.
6.3.4.-
Constitución de Empresa o Sociedad Mixta.
Una empresa mixta es un tipo de empresa que recibe aportes de capitales por parte
de particulares y por parte del estado, ciudad, provincia, etc., por lo tanto
no es una empresa de titularidad enteramente privada, ni enteramente pública,
sino mixta.
6.4.-
Peculiaridades en el ámbito de la gestión municipal.
Nos referimos en concreto
al ámbito municipal por representar el espacio más cercano al ciudadano y la
última ratio a tener en cuenta en cualquier rama de la gestión deportiva.
Con independencia de lo
que la normativa general establece en materia de servicios deportivos
obligatorios que los municipios y provincias han de proporcionar a los
ciudadanos, veremos ahora qué tipo de instrumentos son los utilizados para una
mejor administración y gestión de los sistemas deportivos.[10]
La Administración puede,
en virtud de sus iniciativas políticas, decidir qué tipo de gestión
implementará en su municipio, si se encargará directamente a una concejalía en
concreto –lo que implicará la estructura administrativa correspondiente-, o
bien si se llevará a cabo de manera indirecta, de modo que la Administración no
precise de estructura burocrática.
6.4.1.- Tipos de
gestión.
Los sistemas públicos de
gestión se encuentran, a menudo, con dificultades para la implementación de
herramientas propias para la administración de sus distintas funciones o
competencias, formalidades propias de la reserva de garantías en los
procedimientos de constitución de estructuras burocráticas, relaciones de
puestos de trabajo, constitución de entidades públicas, etc.; que se pueden
traducir en complejidad y rigidez a la hora de prestar un determinado servicio
al ciudadano.
Sin embargo, hay
mecanismos que agilizan los procesos de gestión, sin llegar a privatizarlos, de
modo que en lugar de que sea directamente la Administración la que presta el
servicio –gestión directa-, ésta desconcentra esta función mediante una
herramienta independiente de la propia Administración –gestión directa-.
La elección del tipo o
modalidad de gestión no será baladí y atenderá a criterios relacionados con
factores de recursos humanos –personal funcionario y laboral- adscrito a la
concejalía competente, al número de instalaciones deportivas públicas, su afluencia,
la población del entorno, así como la coyuntura económica del estado en
general. Ante el endeudamiento de muchos ayuntamientos por la falta de
rentabilidad de sus programas deportivos, las corporaciones buscan consolidar
políticas deportivas generalizadas a la vez que se recorten los gastos y se
avance en términos de sostenibilidad y autofinanciación. Por ello, se comprueba
que la tendencia es a optar por la gestión indirecta.
Algunas figuras las hemos
visto en epígrafes anteriores, pero ahora entraremos un poco más en
profundidad.
6.4.2.- Gestión
directa.
Con este sistema es la
Administración la que presta el servicio directamente, utilizando sus propios
recursos humanos, materiales y estructurales. El ejemplo paradigmático es la
concejalía de deportes y sus unidades administrativas ocupadas por el personal
funcionario.
Este sistema dependerá
del presupuesto del propio municipio, de la relación de puestos de trabajo y la
convocatoria pública de nuevo personal o no, de las atribuciones y funciones del
personal de mantenimiento o conserjería, limpieza o seguridad, de las medidas
públicas respecto a los seguros de las instalaciones y actividades, de la
propia contratación de los monitores y personal técnico al cargo de los
programas deportivos y organización de los eventos del municipio, etc.
Hoy en día, considerando
los procedimientos que imponen las regulaciones en la Administración pública,
afirmamos que existe una alta rigidez en la adaptación a las necesidades
sociales para prestar un servicio desde el poder público, por lo que se recurre
cada vez más a la utilización de medios de gestión indirecta, que sólo implica
formalidad en el momento de desconcentrar el encargo de las actuaciones
públicas, pero no hay que intervenir en el propio desarrollo de tales
actuaciones.[11]
Hay que señalar que la
responsabilidad en la calidad del servicio prestado, así como la completa
responsabilidad derivada de accidentes, es de la corporación pública
6.4.3.- Gestión
indirecta.
En este caso no será la
Administración la que esté directamente en relación con los usuarios, sino que
habrá una entidad que se ocupará de ello a cambio de una contraprestación para
la corporación.
Esta versión, ya usual en
los ámbitos del mantenimiento –como la limpieza, jardinería, etc.- se ha
extendido al campo de las actividades de servicio deportivo, ya sea la gestión
de instalaciones o bien la implantación de programas dirigidos deportivos o
escuelas.
En teoría, podemos decir
que con esta versión gestora se disminuye el gasto global, aumentando la
eficiencia, mejorando la calidad del servicio a la vez que se flexibiliza la
toma de decisiones. Sin embargo, estos sistemas de gestión pueden suponer un
incremento del coste para el usuario y la presunta falta de control por parte
de la Administración, algo que deberá estar bien especificado en el contrato o
pliego.
Así, ahora veremos
algunas versiones de gestión indirecta:
A.- La Concesión.
Es un contrato en cuya
virtud la Administración local concedente otorga al concesionario la prestación
de un servicio por un período determinado sometido a unas condiciones que se
establecen en un contrato derivado de un concurso público. En dicho concurso se
formaliza un pliego de condiciones –cláusulas-[12]
que la Administración impondrá al concesionario.
Si bien está concebido
para la gestión de un servicio propiamente dicho, se ha ampliado el rango de
actuación para estas herramientas, utilizándose también para la construcción de
instalaciones con la posterior gestión en régimen de concesión.
La contraprestación que
recibirá la Administración será en forma de canon fijo anual, o bien en virtud
de las tarifas aplicadas, o con ambos métodos a la vez.
No debemos obviar que,
empero se transfiere el ejercicio de una potestad administrativa, el servicio
será siempre público.
B.- El Concierto.
Dicha figura responde a
un modelo de prestación de servicio de carácter asistencial o benéfico en
instalaciones cuya titularidad es de otra entidad a cambio de una compensación
económica.
Esta modalidad
contractual se utiliza cuando las instalaciones a utilizar son de costosa
implantación o mantenimiento (como los campos de golf o espacios náuticos),
pero también cuando se cumpla un fin social por medio del uso de una
instalación privada (una piscina).
C.- Arrendamiento.
Modalidad contractual
cuando se trate de instalaciones rentables y cuyo uso permita a la corporación
reducir los costes y aumentar los ingresos.
Evidentemente, la
Administración sólo podrá arrendar aquellas instalaciones que sean de su
propiedad.
D.- Gestión
interesada.
En los casos en que es un
particular quien presta un servicio público en las instalaciones propiedad de
la corporación, dicho particular se convierte en socio industrial por cuya
tarea recibe una retribución, ya sea una cantidad pactada o una parte de los
beneficios.
Debido a su marcado
carácter contractual, y teniendo en cuenta las posibilidades que ofrece la Ley
de Contratos del Sector Público, es de difícil implantación.
E.- Sociedad
mercantil.
Se trata de la
constitución, con parte de capital público municipal, de una empresa mixta,
pues también habrá capital privado.
En esta figura habrá que
estar a lo establecido por el régimen de sociedades vigente.
6.4.4.- Gestión
mixta.
Estamos ante un modelo en
el que se intercalan elementos de los dos tipos anteriores, pues la
Administración dominará directamente algunos de los ámbitos de la gestión,
mientras que otros serán intervenidos por la parte privada, ya sean entidades
sin ánimo de lucro o bien empresas. Veremos a continuación algunos rasgos
característicos de ambas situaciones.
A.- Con clubes
deportivos.
Estas figuras, debido a
su peculiaridad como entidades sin ánimo de lucro, intervendrán en los ámbitos
de la formación deportiva, la promoción y organización de competiciones, ya que
su régimen económico no les implicará en tareas fiscalmente más gravosas, como
la construcción de instalaciones o la facturación por labores de mantenimiento.
Los clubes son elegidos
por las corporaciones porque sí demuestran agilidad para el cumplimiento de los
fines antedichos, generalmente incluidos en sus estatutos, además de que son
muy flexibles para la contratación de monitores.
Dichas asociaciones
deportivas no precisan de una estructura complicada para el cumplimiento de sus
fines, así como no les es obligatoria la gestión de un patrimonio propio para
su desarrollo, por lo que se configuran como una opción ágil y sencilla de
gestión deportiva.
B.- Mediante
personas físicas o jurídicas.
Consideramos a dichas
personas en términos mercantiles: empresas, sociedades, trabajadores autónomos,
etc., que habrán de concursar para ganar la concesión del servicio.
Los estándares de calidad
de prestación del servicio los impondrá la corporación local, serán incluidos
en el correspondiente pliego de condiciones técnico-económicas, para evitar
posteriores disfunciones o incumplimientos de tareas.
La herramienta jurídica
para formalizar este tipo de relaciones mercantiles será el concurso
administrativo público, regido por la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007,
de 30 de octubre.
En ella podemos encontrar
los tipos de contratos, su régimen de implantación, las características
específicas para cada uno de ellos, los procedimientos administrativos y el
expediente de contratación, etc.
El contenido de la
vigente ley es el siguiente:
Título Preliminar. Disposiciones Generales.
Título I. Disposiciones Generales Sobre La Contratación Del Sector
Público.
Título II. Partes En El Contrato.
Título III. Objeto, Precio Y Cuantía Del Contrato.
Título IV. Garantías Exigibles En La Contratación Del Sector Público.
Título V. Modificación De Los Contratos.
Libro II. Preparación De Los Contratos.
Título I. Preparación De Contratos Por Las Administraciones Públicas.
Título II. Preparación De Otros Contratos.
Libro III. Selección Del Contratista Y Adjudicación De Los Contratos.
Título I. Adjudicación De Los Contratos.
Título II. Racionalización Técnica De La Contratación.
Libro IV. Efectos, Cumplimiento Y Extinción De Los Contratos
Administrativos.
Libro V. Organización Administrativa Para La Gestión De La Contratación.
Título I. Órganos Competentes En Materia De Contratación.
Título II. Registros Oficiales.
C.- Figuras especiales.
Nos referimos aquí a
organismos autónomos –patronato, fundación, instituto-, como entidades de
derecho público a las que las corporaciones otorgan competencias,
descentralizando expresamente la organización y administración de un servicio
público deportivo.
Se rigen por sus estatutos,
con su propio presupuesto y personal, bajo directrices de control e inspección
por parte de la entidad local. Carecen de ánimo de lucro y se rigen por sus
propios fines estatutarios, perviviendo en tanto sobreviva la voluntad
fundacional y su patrimonio afecto. Tienen personalidad jurídica propia y plena
capacidad de obrar.
Tendrán, ab initio, una organización propia
independiente de la pública, con un órgano de control político –patronato- si
bien bajo el protectorado de la Administración local.
[1] Artículo 13 LRJ-PAC 30/92 (Mod. por Ley
39/2015)
[2]
Artículo 14 LRJ-PAC 30/92 (Mod. por Ley 39/2015)
[3]
Artículo 15 LRJ-PAC 30/92 (Mod. por Ley 39/2015)
[4] Artículos 16 y ss LRJ-PAC 30/92 (Mod. por
Ley 39/2015)
[5] Artículo 6 LRJ-PAC:
2 Los instrumentos de
formalización de los convenios deberán especificar, cuando así proceda:
a. Los órganos que celebran el convenio y la
capacidad jurídica con la que actúa cada una de las partes.
b. La competencia que ejerce cada Administración.
c. Su financiación.
d. Las actuaciones que se acuerden desarrollar
para su cumplimiento.
e. La necesidad o no de establecer una
organización para su gestión.
f.
El plazo
de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si así lo acuerdan las partes
firmantes del convenio.
g. La extinción por causa distinta a la
prevista en el apartado anterior, así como la forma de terminar las actuaciones
en curso para el supuesto de extinción.
3. Cuando se cree un órgano mixto de
vigilancia y control, éste resolverá los problemas de interpretación y
cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios de colaboración.
4. Cuando los convenios se limiten a
establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada
Administración en una cuestión de interés común o a fijar el marco general y la
metodología para el desarrollo de la colaboración en un área de interrelación
competencial o en un asunto de mutuo interés se denominarán Protocolos
Generales.
5. Cuando la gestión del convenio haga
necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de
consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil.
Los estatutos del consorcio determinarán los
fines del mismo, así como las particularidades del régimen orgánico, funcional
y financiero.
Los órganos de decisión estarán integrados
por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se
fije en los Estatutos respectivos.
Para la gestión de los servicios que se le
encomienden podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas en la
legislación aplicable a las Administraciones consorciadas.
[6] Artículo 1, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público.
[7] 1. A los efectos de esta Ley, se considera
que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y
entidades:
a. La Administración General del Estado, las
Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la
Administración Local.
b. Las entidades gestoras y los servicios
comunes de la Seguridad Social.
c. Los organismos autónomos, las entidades
públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y
cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia
vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del
mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial
autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o
control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d. Las sociedades mercantiles en cuyo capital
social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas
en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50 %.
e. Los consorcios dotados de personalidad
jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación
de régimen local.
f.
Las
fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de
un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h. Cualesquiera entes, organismos o entidades
con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para
satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más
de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o
vigilancia.
i.
Las
asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en
las letras anteriores.
2. Dentro del sector público, y
a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones
Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:
a. Los mencionados en las letras a y b del
apartado anterior.
b. Los Organismos autónomos.
c. Las Universidades Públicas.
d. Las entidades de derecho público que, con
independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley,
tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre
un determinado sector o actividad, y
e. Las entidades de derecho público vinculadas
a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que
cumplan alguna de las características siguientes:
1. que su actividad principal no consista en la
producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo
individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la
renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
2. que no se financien mayoritariamente con
ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la
entrega de bienes o a la prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la
consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales
estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas
y Entidades locales.
3. Se considerarán poderes
adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y
entidades:
a. Las Administraciones Públicas.
b. Todos los demás entes, organismos o
entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la
letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno
o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los
criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen
su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia.
c.
Las
asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en
las letras anteriores.
[8] Artículo
4. Negocios y contratos excluidos.
[9] Artículo 5 Ley de contratos del Sector
Público.
[10] Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
bases de régimen local
[11] Por
ejemplo: El Ayuntamiento, si gestiona directamente un programa de actividad
física ha de publicarlo, controlar las inscripciones, mantener la instalación y
material en correcto estado, gestionar la contratación de monitores, etc., todo
ello desde su puesta en marcha y mientras se desarrolle. Sin embargo, si
publica una convocatoria de concesión de tal servicio, y se adjudica a una empresa
privada, con el mero hecho de la adjudicación termina la gestión pública y será
la empresa adjudicataria la que controlará todas las actuaciones propias de la
actividad.
[12] Las
cláusulas mínimas del pliego de condiciones técnicas serán: Objeto, Características,
Plazo, Régimen económico, Deberes y obligaciones, Sanciones, Capacidad para
concurrir, Criterios de adjudicación, Naturaleza del contrato, Prerrogativas de
la Administración y Jurisdicción competente.
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